董事会秘书制度之发展演变分析

概要：自此，由Esher勋爵在Barnett，Hoares，&Co．v.TheSouthLondonTramwaysCompany中确认的董事会秘书仅仅是“公司的仆人”而不具有代表公司的权力的理论不再适用。董事会秘书获得了新生，其职权扩大到了作为公司代理对外签订合同这一重要方面。这标志着董事会秘书真正开始作为公司的机关在公司运作中发挥作用。英国在此后的1985年和1989年的公司法中都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等作了更为详细的规定。公司将董事会秘书规定为公司必须设立的法定机关，并且赋予了更为广泛的职权，这就将董事会秘书推上了公司治理的历史舞台，使得董事会秘书开始真正区别于普通秘书而成为具有特殊属性的存在。这为公司治理结构的进一步完善创造了条件，因此具有重要的历史意义。3．“非法定化”的争议目前对公司设立董事会秘书的要求来自1985年的公司法，该法第283条明确规定“任何公司都必须有董事会秘书”。近些年来董事会秘书更是成为公司治理结构中的关键性因素。但是主张取消立法中对封闭公司董事会秘书的强制性规定的声音一直存在，并且在近几年达到高潮，引起了诸多争论。1998年，英

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　　自此，由Esher勋爵在Barnett，Hoares，&Co．v.TheSouthLondonTramwaysCompany中确认的董事会秘书仅仅是“公司的仆人”而不具有代表公司的权力的理论不再适用。董事会秘书获得了新生，其职权扩大到了作为公司代理对外签订合同这一重要方面。这标志着董事会秘书真正开始作为公司的机关在公司运作中发挥作用。
　　
　　英国在此后的1985年和1989年的公司法中都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等作了更为详细的规定。公司将董事会秘书规定为公司必须设立的法定机关，并且赋予了更为广泛的职权，这就将董事会秘书推上了公司治理的历史舞台，使得董事会秘书开始真正区别于普通秘书而成为具有特殊属性的存在。这为公司治理结构的进一步完善创造了条件，因此具有重要的历史意义。
　　
　　3．“非法定化”的争议
　　
　　目前对公司设立董事会秘书的要求来自1985年的公司法，该法第283条明确规定“任何公司都必须有董事会秘书”。近些年来董事会秘书更是成为公司治理结构中的关键性因素。但是主张取消立法中对封闭公司董事会秘书的强制性规定的声音一直存在，并且在近几年达到高潮，引起了诸多争论。
　　
　　1998年，英国贸易与工业部开展了一项对公司法根本性回顾的长期性研究，该项目由一个独立的专门委员会负责，目的在于为21世纪英国商事活动构建一个简单、现代化、高效率且低成本的架构

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www.88haoxue.com 。该专门委员会由在公司法领域具有丰富知识和经验的人员组成，对公司法的回顾进行管理。2001年7月26日，该委员会向大臣提交了一份“最终报告”。以此报告为依据，政府对公司法提出了修改建议，并于2002年7月l6日出版了白皮书“公司法的现代化”CModernizingComlpanyLaw。在该白皮书的6.6部分，政府同意“最终报告”提出的取消法律中对封闭公司（privatecompany）必须有一名董事会秘书的要求，改为由公司自行决定是否设立该机关。
　　
　　这份白皮书的出版引起了很大的争议，英国秘书与管理者特许公会针对该项建议发布了专门文章阐明自己的立场。该文章指出，认为封闭公司应该自己选择是否任命董事会秘书的建议忽略了一个事实，即一个有效的董事会秘书是保证“不老实”的董事不偏离正常轨道的主要制约因素。公会认为，恰恰是那些最需要董事会秘书保护的公司可能会利用该建议的“灵活性”，因为这些公司的董事不愿意受其他人的制约。公会批评说，该建议取消了一种规制手段，却没有提供其他的调整方式。这种取消将毫无疑问地损害政府提高公司规范化程度的目标。
　　
　　公会进一步指出，如果政府认为白皮书所提出的建议确实值得采纳，那么应该进行两点限制：一是允许自行决定是否任命董事会秘书的公司应限定为仅拥有一名董事的非集团公司；二是该独任董事应当具有必需的知识和经验，能够履行法律所规定的（董事会秘书）职能。
　　
　　二、董事会秘书制度在美国的发展
　　
　　美国各州公司法传统上均将董事会秘书列为公司最关键的高级职员之一，与总裁、财务总监（司库）等具有同等重要地位，并对董事会秘书的资格、职权、任免程序等作了规定。美国在判例上比英国更早确认了董事会秘书代表公司的权力。
　　
　　1917年的BARKINCONST.CO.v.GOODMANetal.案确认了董事会秘书在特定情况下代表公司的权力。原告公司是一栋公寓的所有者，原告任命被告担任公司的出租代理，作为被告向公司提供贷款的对价。原告公司的前任总裁Barkin是一个小股东，在此交易发生时不再是原告公司的总裁，他将从被告处获得的贷款存入自己的个人账户，但用于公司的资金周转，Barkin建}义被告将出租房屋所得的租金作为原告偿还贷款的担保，若原告无力还贷则被告可以从租金中获得补偿。原告公司与被告之间的上述两个合同均由原告公司的董事会秘书Berman代表公司签署。当被告的代理期限即将到期时，原告向最高法院地区上诉分院提起了诉讼，要求被告归还其持有的应属原告的租金。该法院的判决支持原告的诉讼请求，要求被告向原告偿还租金。被告不服此判决，上诉至纽约上诉法院。
　　
　　在上诉法院，上诉人指出，原告接受了被告提供的贷款，并且为自己的利益使用了该贷款，因此有理由认为原告认可Barkin和Berman分别作为公司总裁和董事会秘书代表公司的权力，而且原告以实际行为表示接受其与原告之间的合同。因此，Berman作为公司代理人与上诉人签订的将租金作为贷款担保的合同对原告公司产生效力。被上诉人则坚持认为Barkin和Berman不具有代表公司的权力，因此不承认该担保合同对原告公司具有约束力。
　　
　　法官在审理过程中发现，原告公司是由Barkin的妻子控股的小公司，担任公司董事会秘书的Berman是小股东，但是他实际掌控着公司，对公司的经营、贷款、雇佣代理等都有决定权。在本案中，向被告贷款以及雇佣被告担任公司代理都是由Berman和Barkin共同决定的。法官认为，原告公司不能在享受Berman代表公司签订合同而给公司带来的利益的同时，对于其代表公司签订合同带来的损失免除责任。法官Cardozo指出，Berman虽然仅仅是董事会秘书，但是他实际的职权不仅仅是作为一名文员，而是具有管理一般事务的合法授权。据此，上诉法院判决推翻下级法院的判决，不支持原告公司要求被告返还用作担保的租金的请求。
　　
　　如果该案确认了董事会秘书在一定情况下代表公司权力的话，此后的《美国模范公司法》以及许多州的公司法则明确规定了董事会秘书作为公司机关、代表公司的地位。如纽约州公司法第715（a）条规定，公司可以选举或者任命一位总裁、一位或数位副总裁、一位秘书和一位司库为公司的高级职员。
　　
　　三、大陆法系对董事会秘书制度的借鉴
　　
　　众所周知，董事会秘书制度是英美法系独有的制度，传统的大陆法系中并没有设置董事会秘书这一职位，也没有相应的功能等值物（functionalquivalents）。但是，应当指出的是，制度没有单纯的优劣之分，每一种经历了历史洗礼的制度模式都有其合理的方面，对于面临的问题总有相应的解决办法。大陆法系公司法中没有董事会秘书制度并不意味着大陆法系公司运作在这方面存在空白，实际上，英美法系中集中在董事会秘书这一机关之上的功能是分散在大陆法系公司中的各个不同公司机关之间的，如公司印章多由公司经理掌管，而主持召开董事会、签署公司股票等则属于董事长的权限。

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